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| 我國勞務派遣立法取向 |
一、限制勞務派遣發展
《勞動合同法》的公布實施，使我國的勞務派遣終于進入有國家層面的法律可以依據的狀態，但是，通過對法律條款的分析，我們卻發現，立法者將其立法取向放在了限制勞務派遣發展的角度。《勞動合同法》第 58 條第二款規定：派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，同時，被派遣勞動者在無工作期間，要“向其按月支付報酬”。勞動合同法的規定，僅僅對雇傭型勞務派遣進行規范，而現實生活中大量存在的登陸型勞務派遣被勞動合同法有意無意的回避了。我國現階段亟待規范的恰恰是登陸型勞務派遣，如果立法的意圖是禁止取締登陸型勞務派遣，則法律對現實實踐中的勞務派遣持完全否定的態度，法律實施的后果將是嚴重阻礙了勞務派遣業的發展。如果立法沒有禁止登陸型勞務派遣的意圖，則勞動合同法難以起到對登陸型勞務派遣規范的作用。立法者遏制登陸型勞務派遣，嚴格規定派遣合同期限，這與勞務派遣本身是矛盾的。
從企業的角度而言，使用勞務派遣是為了降低成本，靈活用工，而勞動合同法的規定將直接導致派遣單位用工成本增加，無法靈活用工，這樣的成本和影響將會轉嫁到派遣勞動者與用工單位身上。從勞動者角度而言，選擇勞務派遣是為了滿足他們基本勞動的需要。勞務派遣解決了低層次勞動者的就業問題，這些勞動者大部分是農民工，流動性較大，他們對工作的穩定性要求不高。勞務派遣也滿足了專業技能人群對彈性工作和短時間工作的需要。擁有專業技能的人才是社會奇缺人才，不需要和用人單位簽訂勞動合同，能夠以其流動性發揮更大的價值。同時，許多大中專畢業生在未找到理想工作之前，通過勞務派遣積累工作經驗，為將來更好的就業打下基礎。可見，登陸型派遣更適應我國勞務派遣發展的現狀。
但是，這樣的規定明顯與勞動合同法本身矛盾，勞動合同法對于勞動合同的期限在第 12 條規定了固定期限、無固定期限以及以完成一定的工作為期限三類，對于派遣勞動合同，卻嚴格到只能是“固定期限”且還必須是“兩年以上”，明顯違背了當事人意志自由原則，剝奪了合同雙方自由訂約的權利。從第 58 條的規定可以看出，立法者的意圖很明確， 即通過對派遣單位的規范，嚴格限制勞務
派遣的發展。
二、三性原則對現行立法取向的影響
（一）國外派遣范圍立法對勞務派遣立法發展方向的影響
縱觀各國勞務派遣的發展，派遣范圍是勞務派遣發展規模的直接體現。有關勞務派遣的文章和著作，在介紹勞務派遣的發展時，派遣范圍總是必不可少的考量因素。國外勞務派遣產生初期，只適用于一些特殊的行業以及特殊的人群，隨著勞務派遣的發展，派遣范圍也隨之不斷擴大，拓展到如一些勞動密集型產業和服務性行業。目前，全球勞務派遣已呈繁榮發展之勢，其派遣范圍更加廣泛，美國已經滲透到經濟發展的各個領域，德國、日本除了一些特殊行業外，基本對派遣范圍已經沒有限制，可見派遣范圍在勞務派遣中的重要地位。因此，派遣范圍立法對派遣立法發展方向的影響也舉足輕重。以日本為例，其派遣范圍立法規定從最初的完全禁止到小范圍列舉再到大范圍列舉，使其勞務派遣發展呈現出了嚴格——放松的模式。
（二）我國派遣“三性”原則對現行立法取向的影響
如前文所述，《勞動合同法》對派遣范圍以“三性”原則做出規定，規定的方式既不同于國外勞務派遣立法（他們大多數是列舉式），也有別于我國大多數學者提出的觀點。而是以一種較為簡練的表達方式出現。“臨時性、輔助性、替代性”的規定，既是對派遣范圍的界定，又給予勞務派遣各方主體一個較為寬松自由的選擇。因為情況的復雜性，要規定一個比較適度的標準，不是那么容易，對此法律做一刀切的規定是相當困難的。如果法律將其規定得太嚴，有可能限制了企業的用工，規定的太寬泛的話，對企業來說又容易去規避。從某種角度而言是對限制勞務派遣發展這個立法取向的突破。
三、立法取向總結
勞動合同法為何會在勞務派遣的一些重要問題上做出互相矛盾的規定，不是參與立法的專家的水平問題，《勞動合同法》的制訂雖然包含了多方主體間利益的博弈，但是總的說來還是以對勞動者的保障為主要考慮因素。從《勞動合同法》幾易其稿并且改動幅度均很大中不難看出，立法者的目的是“由面及點”，以寬泛條件的施用彌補其不利的方面，并不斷加以糾正。可以說，限制仍是《勞動合同法》關于勞動派遣規定的最終立法方向及長遠前提之一。在這樣一種思想的引導下，勞務派遣立法初期的“一覽天下”就可以理解了。但是，現階段我國面臨的巨大就業壓力，地域的多樣化和經濟發展水平的差異化導致《勞動合同法》不能對勞動派遣的進行完全統一的規范。如舍棄了部分地方性法規中規定的審批制度和備用金制度，派遣范圍的規定還沒有蘇州市的規定完善等，這些都將影響我國勞動派遣業的健康發展。勞務派遣立法要在派遣機構、要派企業、受派員上和政府之間尋求一個利益和責任的平衡點，按照責、權、利對等的市場原則，分享利益，分擔責任，達到既能促進勞務派遣市場的健康發展，保障要派企業的勞務派遣需求得到滿足，又能充分維護和保障受派員工的合法權益。
勞動合同法一方面為了“保護”勞動者的利益，嚴格限制勞務派遣，一方面為了促進勞務派遣的發展，將有些條款規定的較為簡練，雖然有著良好的出發點，但是，卻導致勞動合同法中關于勞務派遣的規定整體出現矛盾，嚴格管制和放松管制同時存在，立法取向被模糊化，既不是自由放任的寬松發展模式，也不是嚴格管制的發展模式，更不是從嚴格——放松的發展模式（此種模式與我們的立法取向看似相同，實質不同，因為其嚴格和放松不是在同一個階段，而我國的勞務派遣立法將嚴格管制和放松管制這兩個矛盾的對立面放在同個階段）。這樣的立法取向導致在《勞動合同法》公布實施后，勞務派遣非但沒有向立法者希望的方向發展，反而出現了更多的問題。 |
| 來源：廣州華路卓企業管理咨詢有限公司 發布時間：2012-06-16 17:23:25 |
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