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| 什么是勞務(wù)分包 |
工勞務(wù)分包困窘的法律思考 施工勞務(wù)分包并非工程轉(zhuǎn)包、分包何謂“轉(zhuǎn)包”?城鄉(xiāng)環(huán)境保護(hù)部 1986 年 4 月 30 日發(fā)布的《建筑安裝工程總分包實(shí)施辦法》第 17 條 規(guī)定“轉(zhuǎn)包工程，是指建筑施工單位以贏利為目的，將承包的工程轉(zhuǎn) 包給其他的施工企業(yè)，不對(duì)工程承擔(dān)任何技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任 的行為。”《中華人民共和國(guó)建筑法》第 28 條規(guī)定“禁止承包單位將 其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人， 禁止承包單位將其承包的全部建 筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”，對(duì)于這一概念予以 量的界定。 何謂“違法分包”?建筑法第 29 條規(guī)定“建筑工程總承包單位可以 將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但 是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承 包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。……禁 止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。 禁止承包單 位將其承包的工程再分包。” 何謂“勞務(wù)分包”“違法勞務(wù)分包”?基本法、行政法規(guī)上均無(wú)規(guī)定。 上述規(guī)范告訴我們：“轉(zhuǎn)包”“違法分包”的對(duì)象是“工程”，而且是 “全部建筑工程”，并非勞務(wù)：“違法分包”是指未在承包合同中約定或 未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可的工程分包、將工程主體結(jié)構(gòu)分包、將工程分包給 不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位、將分包的工程再分包，而勞務(wù)分包不在
此列。施工勞務(wù)分包雖尚未獲得法律的確認(rèn)、界定，但絕不屬于“轉(zhuǎn) 包”“違法分包”。建設(shè)單位將施工企業(yè)的勞務(wù)分包當(dāng)作“轉(zhuǎn)包”“違法分 包”否認(rèn)，并以此為由不予竣工結(jié)算或折扣、拖欠工程款，甚至起訴 或反訴施工企業(yè)，雖不乏勝訴的案例，亦無(wú)不錯(cuò)誤。 施工企業(yè)之所以陷于這種被動(dòng)挨打的境地難以自拔， 與立法滯后 有關(guān)。法律是衡量是非的尺度、懲處邪惡的利劍、保護(hù)正義的盾牌。 建筑法律關(guān)系各方當(dāng)事人及律師、 法官?zèng)]有關(guān)于施工勞務(wù)分包的法律 規(guī)范可遵循、適用，缺乏辨是非處理事端的準(zhǔn)則，便難得排解爭(zhēng)議、 公正判處，亦不免有借此打擦邊球謀利的。如：有的將施工企業(yè)的勞 務(wù)視為工程。 工程是建筑項(xiàng)目的稱謂， 即通過(guò)興工動(dòng)料實(shí)現(xiàn)的建筑物、 構(gòu)筑物及設(shè)施。勞務(wù)是指建筑產(chǎn)品中的活勞動(dòng)，即勞動(dòng)力投入。勞務(wù) 分包所分包的不是工程而是現(xiàn)場(chǎng)作業(yè)的勞動(dòng)， 不是把工程包出去而是 把外部勞動(dòng)力包進(jìn)來(lái)。 將勞務(wù)與工程混為一談， 視勞務(wù)分包為工程“轉(zhuǎn) 包”“違法分包”顯然荒謬。好在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案 件適用法律問(wèn)題的解釋》對(duì)此有了說(shuō)法，其第 7 條規(guī)定“具有勞務(wù)作 業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事 人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持。” 有的將施工企業(yè)的施工視為勞務(wù)。施工即實(shí)施建筑工程，檢驗(yàn)、 體現(xiàn)和完善工程設(shè)計(jì)，根據(jù)施工生產(chǎn)的普遍規(guī)律、技術(shù)經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)和客 觀條件，編制和實(shí)施施工組織設(shè)計(jì)、施工圖預(yù)算，解決施工生產(chǎn)過(guò)程 中的空間組織、時(shí)間排列、生產(chǎn)要素組合、生產(chǎn)活動(dòng)價(jià)值、施工技術(shù)
運(yùn)用和內(nèi)外協(xié)作配合等一系列問(wèn)題，優(yōu)質(zhì)、快速、低耗、安全、文明、 高效地成就建筑， 所投入的不僅是體力勞動(dòng)、 簡(jiǎn)單勞動(dòng)、 低層次勞動(dòng)， 還有其他行業(yè)所不具備的腦力勞動(dòng)、復(fù)雜勞動(dòng)和高層次勞動(dòng)，以及足 夠的物力和先進(jìn)的技術(shù)、科學(xué)的管理，絕非單純的勞務(wù)。能夠承包工 程的施工企業(yè)無(wú)不具備相應(yīng)的資質(zhì)， 與其他行業(yè)的大中型企業(yè)一樣是 多種生產(chǎn)要素的集合體， 其為社會(huì)提供的是以特定的物化形式表現(xiàn)的 工作，要通過(guò)現(xiàn)場(chǎng)作業(yè)交融工程各個(gè)環(huán)節(jié)使之落歸最終產(chǎn)品實(shí)地，比 其他企業(yè)生產(chǎn)所需用的勞務(wù)人員多， 現(xiàn)場(chǎng)上則勞動(dòng)密集且多是體力勞 動(dòng)。憑施工現(xiàn)場(chǎng)的觀感便認(rèn)為施工就是勞務(wù)、施工現(xiàn)場(chǎng)上密集的體力 勞動(dòng)就是施工企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、施工企業(yè)就是勞務(wù)企業(yè)，顯為偏見(jiàn)。 憑此偏見(jiàn)將施工與勞務(wù)混為一談，將勞務(wù)分包視為“施工分包”“施工 企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)分包”“施工企業(yè)承包工程的分包”即為“轉(zhuǎn)包”“違法分 包”，差之毫厘，謬以千里。 有的將施工企業(yè)的用工視為非法。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，我國(guó)以國(guó) 有性質(zhì)為主體的施工企業(yè)實(shí)行建制式的固定用工制度， 與國(guó)家投資規(guī) 模的彈性變化不相適應(yīng)，施工生產(chǎn)效率低下。1984 年，國(guó)務(wù)院以國(guó) 發(fā)[1984]123 號(hào)文件發(fā)布《關(guān)于改革建筑業(yè)和基本建設(shè)管理體制的暫 行規(guī)定》，選擇建筑業(yè)為城市經(jīng)濟(jì)體制改革的突破口，將施工企業(yè)率 先推向市場(chǎng)， 不再予以審批勞動(dòng)工資計(jì)劃指標(biāo)核增工資總額招收固定 工。國(guó)家計(jì)委、體改委、勞動(dòng)人事部、建設(shè)銀行、工商行政管理局及 建設(shè)部相繼聯(lián)合下發(fā)計(jì)施[1987]2002 號(hào)文件、[89]建施字第 393 號(hào)文 件、[90]建施字第 511 號(hào)文件，推行魯布革工程管理經(jīng)驗(yàn)深化施工管
理體制改革，推進(jìn)全行業(yè)以“項(xiàng)目法施工”躋身于市場(chǎng)采取不同于招 工、雇工的勞務(wù)分包形式調(diào)劑勞動(dòng)力余缺，擺脫了過(guò)去全靠本企業(yè)自 有職工作業(yè)而力所不及或人浮于事的那種困境，經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益 顯著。建設(shè)部即與國(guó)家工商行政管理局以建法字[1991]第 798 號(hào)文件 聯(lián)合發(fā)布《建筑市場(chǎng)管理規(guī)定》，對(duì)“跨省、自治區(qū)、直轄市承包工 程或者分包工程、提供勞務(wù)的施工企業(yè)”作出規(guī)定，并與國(guó)家體改委、 國(guó)務(wù)院經(jīng)貿(mào)辦以建法[1993]133 號(hào)文件聯(lián)合發(fā)布《全民所有制建筑安 裝企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制實(shí)施辦法》，規(guī)范施工企業(yè)行使法律賦予的“勞 動(dòng)用工權(quán)”完善企業(yè)與施工任務(wù)變化相適應(yīng)的用工機(jī)制，于 2001 年 4 月 8 日又下發(fā)《建筑業(yè)施工資質(zhì)管理規(guī)定》將施工企業(yè)“分為施工總 承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列”實(shí)行資質(zhì)管理，采用勞務(wù)分包 形式保持勞務(wù)供需平衡即成為施工企業(yè)的用工制度。 憑企業(yè)全靠自有 職工作業(yè)的視覺(jué)慣性否認(rèn)勞務(wù)分包， 稱實(shí)行勞務(wù)分包于法無(wú)據(jù)而違反 《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》《勞動(dòng)力市場(chǎng)管理規(guī)定》有關(guān)規(guī)定，圓鑿 方枘，未免乖謬。 施工勞務(wù)分包的法律規(guī)范亟待完善國(guó)泰于法正，民安于律清。建 筑業(yè)貫穿國(guó)民經(jīng)濟(jì)的各個(gè)領(lǐng)域， 施工勞務(wù)分包涉及復(fù)雜的法律關(guān)系和 法律背景， 需要擁有國(guó)家強(qiáng)制力的法律、 法規(guī)予以確認(rèn)、 界定、 規(guī)范、 調(diào)整、保護(hù)，1997 年發(fā)布的建筑法和 1999 年發(fā)布的《中華人民共和 國(guó)合同法》還沒(méi)有這方面的規(guī)定，難免屢有事關(guān)勞務(wù)分包的糾紛且有 司法失范。 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解 釋》將“勞務(wù)分包”扶上具有法律效力的條文，給予勞務(wù)分包以法律確
認(rèn)、支持，反映了建筑業(yè)乃至整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的客觀要求， 加固了建筑法規(guī)體系的基礎(chǔ)，對(duì)于維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序、促進(jìn)施工企業(yè) 發(fā)展具有重要意義。建筑市場(chǎng)機(jī)制及其運(yùn)行規(guī)范有待于進(jìn)一步完善， 對(duì)法律的需要越來(lái)越迫切，有司法解釋確認(rèn)了勞務(wù)分包的法律地位， 更企盼健全施工勞務(wù)分包法律制度，有具體的法律規(guī)范救濟(jì)權(quán)利、排 解糾紛。例如，關(guān)于勞務(wù)分包是否須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可的問(wèn)題，兩者受 自身利益驅(qū)使各執(zhí)一詞， 至今莫衷一是， 影響施工進(jìn)度、 工期、 結(jié)算， 往往是施工企業(yè)受損。有律師提出：施工企業(yè)作為自主經(jīng)營(yíng)的企業(yè)法 人，與建設(shè)單位及其他企業(yè)處于平等的法律地位，其行使法律賦予的 “決定用工形式”自主權(quán)， 以勞務(wù)分包形式將外部勞動(dòng)力吸收進(jìn)來(lái)組織 施工，由其項(xiàng)目機(jī)構(gòu)專事籌劃、指揮、管理、協(xié)調(diào)、監(jiān)察和督導(dǎo)，使 之在施工項(xiàng)目上與其技術(shù)、管理、勞務(wù)人員融為一體，依照法律的規(guī) 定和合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)，保障施工組織設(shè)計(jì)意圖實(shí)現(xiàn)，系其 自身的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、企業(yè)管理范疇，應(yīng)當(dāng)與其他企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)一樣受 法律保護(hù)， 不容任何單位和個(gè)人干預(yù)， 無(wú)須建設(shè)單位、 發(fā)包方的同意、 認(rèn)可;《中華人民共和國(guó)建筑法》第 5 條第 2 款規(guī)定“任何單位和個(gè)人 都不得妨礙和阻撓依法進(jìn)行的建筑活動(dòng)”，施工企業(yè)依法采用勞務(wù)分 包形式進(jìn)行的建筑活動(dòng)亦然。 建設(shè)單位不予認(rèn)可即妨礙施工企業(yè)進(jìn)行 的建筑活動(dòng)，法理不容;勞務(wù)分包與工程分包不同，現(xiàn)行法律、法規(guī) 未規(guī)定勞務(wù)分包須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，而《中華人民共和國(guó)建筑法》第 29 條對(duì)于工程分包規(guī)定的“除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建
設(shè)單位認(rèn)可”，不可用于勞務(wù)分包。否則，規(guī)范錯(cuò)位，張冠李戴，勢(shì) 必鑄成錯(cuò)判。 施工企業(yè)承包工程的勞務(wù)分包防范徒法不足以自行。 處在買(mǎi)方市 場(chǎng)上的施工企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)環(huán)境尚不盡人意，步履維艱，如今有了《關(guān) 于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》保駕護(hù)航， 就要潛心領(lǐng)會(huì)，用上、用好、用足現(xiàn)行法律規(guī)范，排除干擾，維護(hù)自 身權(quán)益。 施工企業(yè)與建設(shè)單位有關(guān)勞務(wù)分包的糾紛多發(fā)生在竣工驗(yàn)收后， 幾乎沒(méi)有施工質(zhì)量、進(jìn)度、技術(shù)、安全方面的問(wèn)題，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在竣 工結(jié)算的取費(fèi)計(jì)價(jià)上或工程款的清償上。所以，須慎重簽訂合同并依 據(jù)合同事之，防止發(fā)生糾紛遭受損失。如：要宣傳施工企業(yè)的勞務(wù)及 用工制度，避免誤解;在具體的勞務(wù)分包法律規(guī)范出臺(tái)前，訂立工程 施工合同要明確約定勞務(wù)分包，或征得發(fā)包方的勞務(wù)分包書(shū)面認(rèn)可; 勞務(wù)承包單位簽訂勞務(wù)分包合同要認(rèn)真審查其資質(zhì)條件， 明確約定雙 方的權(quán)利和義務(wù)，克服冠名“工程施工合同”或“施工承包合同”“施工 分包合同”的習(xí)慣。
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| 來(lái)源： 發(fā)布時(shí)間：2012-05-26 15:24:23 |
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